De acuerdo con los códigos vigentes, para que exista robo o hurto debe afectarse una cosa, entendiendo como cosas aquellos objetos materiales susceptibles de tener algún valor, la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. (Código Civil, Art. 2311).
Asimismo, la situación legal ante daños infligidos a la información es problemática:
El artículo 1072 del Código Civil argentino declara "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos del otro se llama, en este Código, delito", obligando a reparar los daños causados por tales delitos.
En caso de probarse la existencia de delito de daño por destrucción de la cosa ajena, "la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuera parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor y el valor primitivo" (Art. 1094).
Existe la posibilidad de reclamar indemnización cuando el hecho no pudiera ser considerado delictivo, en los casos en que "alguien por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro" (Art. 1109).
Pero "el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna" (Art. 1111).
En todos los casos, el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero" (Art. 1083). El mayor inconveniente es que no hay forma de determinar fehacientemente cuál era el estado anterior de los datos, puesto que la información en estado digital es fácilmente adulterable. Por otro lado, aunque fuera posible determinar el estado anterior, sería difícil determinar el valor que dicha información tenía, pues es sabido que el valor de la información es subjetivo, es decir, que depende de cada uno y del contexto.
Lo importante en este tema es determinar que por más que se aplique la sanción del artículo 72 de la ley 11723, la misma resulta insuficiente a efectos de proteger los programas de computación, los sistemas o la información en ellos contenidos de ciertas conductas delictivas tales como: el ingreso no autorizado, la violación de secretos, el espionaje, el uso indebido, el sabotaje, etc.
No obstante, existen en el Congreso Nacional diversos proyectos de ley que contemplan esta temática; aunque sólo dos de ellos cuentan actualmente con estado parlamentario. Los presentados por los Senadores nacionales Eduardo Bauza y Antonio Berhongaray, respectivamente.
Proyecto de Ley Penal y de Protección de la Informática (Senador Eduardo Bauza).
El Senador Eduardo Bauza, señala en el artículo 24 de su proyecto, que la alteración, daño o destrucción de datos en una computadora, base de datos o sistema de redes, se realiza exclusivamente mediante el uso de virus u otros programas destinados a tal modalidad delictiva, y aunque existen otros medios de comisión del delito, estos no fueron incorporados al tipo legal por el legislador.
En cuanto al tipo penal de violación de secretos y divulgación indebida se circunscribe al correo electrónico, dejando de lado la figura de la información obtenida de cualquier computadora o sistema de redes. Asimismo, el Senador Bauza, incluye la apología del delito y agrava la conducta en caso de ilícitos de atentados contra la seguridad de la nación.
En materia de los accesos no autorizados, el proyecto Bauzá, en el artículo 20 prevé, para que se configure el tipo penal, que la conducta vulnere la confianza depositada en él por un tercero (ingreso indebido), o mediante maquinaciones maliciosas (dolo) que ingresare a un sistema o computadora utilizando una password ajeno. Asimismo, este artículo, por su parte, prevé el agravante para aquellos profesionales de la informática.
En materia de Uso indebido, este Proyecto en su Artículo 21, incluye en el tipo legal a aquel que vulnerando la confianza depositada en él por un tercero (abuso de confianza), o bien por maquinaciones maliciosas (conducta dolosa), ingresare a un sistema o computadora utilizando una password ajena, con la finalidad de apoderarse, usar o conocer indebidamente la información contenida en un sistema informático ajeno (no incluye la revelación). En tanto en el artículo 38 pena a toda persona física o jurídica, de carácter privado, que manipule datos de un tercero con el fin de obtener su perfil, etc. y vulnere el honor y la intimidad personal o familiar del mismo.